關於土地法第104條有關地上權人優先購買權之審查執行

土地法 《第 104 條》【相關實質法規】

公布日期文號

內政部89年9月1日台內地字第8910270號函

要旨

關於土地法第104條有關地上權人優先購買權之審查執行

內容

關於本部89年6月8日台內地字第890793號函釋略謂:「土地法第104條第1項......,地上權人、典權人或承租人於基地上如未為房屋之建築者,縱有其他工作物或竹木於該基地上,於該基地出賣時,仍無該條項之優先購買權。......」乙案,所謂地上權人於該基地上如未為房屋建築便無該條項優先權之適用乙節,地政機關應如何審核認定?

按土地登記規則第81條第1項但書及第2項分別明定:「但依土地法第104條第2項、第107條或耕地三七五減租條例第15條第1項、第2項規定,優先購買權人放棄或視為放棄其優先購買權者,應檢附證明文件。」、「依前項規定申請登記,於登記完畢前,優先購買權人以書面提出異議者,除其優先購買權已依法視為放棄者外,登記機關應駁回登記之申請。」,準此,經設定地上權之土地,於申辦買賣所有權移轉登記時,除地上權人即係承買人之情形者外,應由土地所有權人檢附地上權人放棄優先購買權證明書或視為放棄之證明文件;如未能檢附,應由土地所有權人向地政事務所申請勘查,該基地上確未為房屋之建築者,始得准予辦理所有權移轉登記。

內政部 89 年 9 月 1 日台內地字第 8910270 號函，主要是在補充說明前述「地上權人於基地上無房屋建築時，是否具有優先購買權」之審核執行疑義。 
該函釋的核心內容如下：
實務執行標準：
針對土地法第 104 條第 1 項，若土地上有設定地上權，但土地所有權人主張該基地上「並無房屋建築」而欲排除地上權人之優先購買權時，地政機關應確實審查該基地之實際狀況。
勘查程序之落實：
為落實審核，當所有權人無法檢附地上權人放棄優先權之證明文件時，應由所有權人向地政事務所申請「實地勘查」。若地政機關經勘查後，確認該地上權所設定之基地上「確實未為房屋之建築」（即便有其他工作物或竹木，但不符合「房屋」之定義），則地政機關得認定該地上權人無優先購買權，進而准予辦理土地移轉登記。
法規關聯：
此函釋與土地登記規則相關規定銜接，旨在確保地政機關在受理登記申請時，有一套明確的行政作業程序（如實地勘查）來判斷實體法上的優先權存否，以避免因形式審查導致真正權利人之權益受損。 
總結來說，此函釋明確了「實地勘查」是地政機關於此類爭議中，判定有無優先購買權適用之關鍵審核程序。 

根據內政部 89 年 6 月 8 日台內地字第 890793 號函釋及相關實務作業，針對土地法第 104 條優先購買權中「房屋建築」之審核認定，地政機關之處理方式如下：
原則：須檢附放棄證明文件
依據 土地登記規則第 95 條（原第 81 條）規定，申辦土地買賣移轉登記時，若有地上權登記，除承買人即為地上權人外，原則上應檢附地上權人放棄優先購買權之證明書，或已依法通知而視為放棄之證明文件。
無房屋建築之特殊處理（由所有權人申請勘查）
若土地所有權人主張地上權人並未在基地上「建築房屋」，因此不符合土地法第 104 條優先購買權之要件，且未能檢附上述證明文件時，其審核程序如下：
申請實地勘查： 土地所有權人應向地政事務所申請「實地勘查」。
認定標準： 地政事務所經現場勘查後，確認該基地上確實「未為房屋之建築」（僅有其他工作物或竹木，不構成優先購買權），則得免附優先購買權人放棄證明文件，准予辦理移轉登記。
異議處理機制
依據土地登記規則，若在登記完畢前，地上權人（優先購買權人）以書面提出異議：
除非該優先購買權已被法律視為放棄（如超過通知期限未主張），否則登記機關應駁回登記申請。
此時雙方若有爭議，應循民事訴訟途徑解決，由法院判定有無優先購買權。